伴随反垄断执法持续发力，司法稳步推进，如何研判潜在的竞争风险成为平台经营者的关切。

继浙江后，拥有全国近半数互联网独角兽企业的北京也发布了地方性平台反垄断指引，并首次在平台反垄断领域，采用以案释法的形式，列举国内外12个案例和8个模拟示例，引导企业建立和加强反垄断合规管理制度，防范反垄断法律风险。

7日，北京市市场监管发展研究中心和中国政法大学竞争法研究中心组成课题组联合发布《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021年版）（下称《指引》）。《指引》针对平台经济领域竞争行为的特点和趋势，正面回应了“二选一”“大数据杀熟”等互联网领域的业态和竞争行为，对存在潜在排除、限制竞争的纵向非价格垄断协议进行了剖析，并对经营者做出15处风险预警提示。

中国社会科学院大学法学院副教授韩伟在接受第一财经采访时称，目前，国内各地发布的相关反垄断合规指引，整体而言内容偏原则，竞争政策倡导色彩更浓。北京出台的该份《指引》是迄今为止国内最为详细的，对于欧美和模拟案例分析的引入也属首次，这对于平台经营者而言，具有较强的可参考性。

以案释法

平台经营者反垄断合规的难点之一在于现有法律过于抽象，对此，《指引》创新性的舍弃法条形式，并引入了场景案例。

《指引》共列举12个案例和8个示例，真实案例来源于中国及欧盟、美国反垄断执法机构公开的处罚案件，其中中国案例8个，美国及欧盟案例4个，真实案例为避免误解，不指出经营者名称。

中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙教授是起草《指引》主笔之一，他对第一财经表示，之所以采用以案释法的形式，是因为平台领域中有很多竞争行为，法律并没有明确做出禁止的规定，甚至在学术界也存在争议，这为平台企业带来合规难点。在此背景下，通过引入案例的形式，让平台经营者更直观地意识到哪些行为存在违法风险、损害消费者利益、扰乱市场竞争秩序，并及时进行风险管理。

“基于当前我国反垄断立法和司法的限制，一些扰乱平台竞争秩序的垄断行为尚未定性，但在执法上，其违法性已经有了高度的认同。对于这些行为，我们还采用模拟示例的形式予以诠释，希望企业根据示例行为描述，检测自身行为是否合规，提高垄断风险识别能力。”戴龙称。

事实上，借助案例进行说明也是欧美等主要反垄断辖区出台指南的一大特点。

韩伟称，从国外指南的案例设计情况看，既有真实案例也有假想案例。考虑到不同案件的法律适用很大程度上仍受限于个案事实，指引中相关案例的功能，更多体现为帮助企业理解规则的适用思路。

引入欧美案例适用性如何？

根据《反垄断法》，《指引》将垄断行为主要分为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。而这20个案例或示例则针对反垄断法规制的涉嫌垄断行为，进行了基本内容、行为表现和风险提示等方面的说明。

其中，《指引》给予垄断协议较长篇幅的叙述。垄断协议是指经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

与国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》一致，《指引》将垄断协议划分为横向垄断协议、纵向垄断协议和轴幅垄断协议三类。

在横向垄断协议方面，《指引》除了对平台经济领域经营者利用数据、算法、平台规则、技术手段实施垄断行为给出案例，还列出4类交换竞争性敏感信息风险提示。交换竞争性敏感信息虽不受反垄断法直接规制，但有构成竞争者共谋风险，尤其在市场行为具有一致性的情况下，可能构成垄断协议。

在纵向垄断协议方面，《指引》回应了在实践中，因平台生态而更加凸显的一些排除、限制竞争的纵向非价格协议问题。比如，平台经营者或以提供某种程度的投资或平台资源为由，要求平台内经营者或合作方签署具有排他性的独家交易协议，限制平台内经营者或合作方在其他竞争性平台销售商品或展示作品。

第一财经注意到，对于在平台经济领域，如轴幅协议、最惠国条例（又称“MFN”条款）等欧美反垄断机构已有判例、且在中国反垄断立法修订过程中，业界予以特别关注的新型垄断行为，《指引》中也均有回应。

其中，在轴幅协议的案例说明中，引入“美国政府起诉苹果公司电子书”一案，该案曾因构成轴辐合谋，并涉及将最惠国条款与平台销售模式结合而受到广泛关注。

韩伟认为，最惠国条款是当前平台经营者存在较高反竞争风险的行为类型，国际上对“最惠国条款”有广义和狭义的思路区分，一般认为覆盖范围更大的广义“MFN”的反竞争效果更为明显，即风险更大。基于此，《指引》也特别提示企业关注最惠国条款的覆盖范围。

但引入欧美反垄断案例，对于中国的平台经营者而言，适用性如何？

对此，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院院长王健在接受第一财经采访时称，“有参考价值。”

王健称，到目前为止，中国在平台反垄断领域的执法案件，主要是“二选一”等滥用市场支配地位行为，而对于垄断协议则缺少相关案例。从这个角度出发，引入欧美典型案例，可以为相关平台经营者给予风险提示。

他还认为，从《指引》中罗列的垄断行为和其对应的案例来看，旨在针对平台竞争中的新现象，但并不能依此判断此类案例存在代表性、典型性不足的问题。因为传统意义上的平台型垄断行为，业界已有明确认识，无需重申，而对于该领域内出现的一些新型限制竞争行为，相关经营者对其是否涉嫌垄断可能认知不清，这也是《指引》案例的价值所在。

“当然，从援引案例构成来看，主要还是针对大型平台经营者的。”王健称。

地方“织网”加速

《指引》的出台，弥补了北京在地方性经营者反垄断合规指引上的缺位。

从全国范围来看，自国务院反垄断委员会于去年9月出台《经营者反垄断合规指南》后，多地加快开展竞争倡导工作，浙江、上海、湖北、湖南、四川、河北、天津、陕西等多地已陆续推出地方性的经营者反垄断合规指引。

其中，上海、陕西等地已在其制定的反垄断合规指引中采用了说明性案例。但上述地区出台的此类地方性指引并非聚焦于平台经济领域。

8月下旬，浙江市场监督管理局发布了全国首个地方性的平台企业竞争合规指引，该份指引从平台企业特性的角度来列举竞争违法行为，除了针对垄断行为外，也对不正当竞争行为进行说明。

王健参与了上述合规指引的制定。他告诉第一财经，在平台经济领域，《反垄断法》所规制的仍以大型平台企业为主，而在浙江300多个平台企业中，以中小型平台企业居多，这类企业若涉嫌竞争违法行为，主要集中在不正当竞争方面。故而，在该份合规指引设计时，两类竞争违法行为均有所体现。

而在平台经济领域，有且仅针对于反垄断领域的地方性指引，北京此次出台的《指引》尚属全国首份。

这与北京数字经济发展的特征密切相关。《指引》课题组称，北京市互联网科技创新企业高度聚集，几乎涵盖所有互联网创新业态，全国100余家互联网独角兽企业，北京占比近50%。

戴龙认为，该份《指引》的出台，虽然属于地方性一般性指导文件，但其中所归纳出的案例，却为《反垄断法》修订完成之前，解决平台经营者合规难题提供了参考依据。同时由于平台企业的跨区域的经营特征，该《指引》辐射范围或更大。而《指引》以案释法的方式也为其它地方出台类似指引提供借鉴。

戴龙透露，在起草过程中，课题组还试图做出更多尝试，如引入安全港设置等。但由于反垄断立法修订尚未完成，该份《指引》只能在现行法律框架内进行。待《反垄断法》立法修订完成后，或依据新法，对于《指引》进行调整、完善。